建筑业怪胎：法律禁止的挂靠、转包、违法分包盛行

前段时间，笔者谈了中国建筑业的怪胎之一，那就是中国建筑业企业资质（来源前苏联）和注册工程师（来源欧美日）双重管理结合起来的怪胎，这个怪胎的典型特点是画猫不成反类犬，不伦不类，造成一些建筑企业因为证书需求而增加很多毫无价值的附加成本。这个怪胎还有个特点就是，在法律上，企业资质和注册工程师都是有门有面的，并且是谁都知道的糗事，只是住建部现在才开始动手刨而已。

那么，本文要论述的另一个怪胎是什么呢？

是中国建筑业在项目实施中的一些不良或奇怪现象，这些现象在实际中是普遍存在的，但法律上是严格禁止的。正因为法律严格禁止而事实却大量存在，这就是我要说的怪胎。如法律严格禁止挂靠、转包和违法分包，但现实操作非常盛行，似乎大家都在这个行业违法干事，极不正常。当然，因行文所限，本文的论述重点在挂靠。

首先，笔者根据最高人民法院14号《司法解释》，对挂靠、转包、非法分包这几种行为作一下解释和普及：

14号《司法解释》的第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

1、关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。

2、关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。 

3、关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。

由此可见，以上的三种行为，在法律层面来说，是严格禁止的，是不能做的。但实际中为什么却这么流行？为什么把事情复杂化，把环节越增越多，还有违法被查的风险？施工企业自己去做项目实施或者这些挂靠之人自己去申请资质不就没这些叽叽歪歪的事了吗？

这个话说起来在理，但这就有点像中国的教育，都想把每个人都变成德智体美全面发展的神仙一样，但其实这有点不可能，而且也搞不好。建筑业也一样，国家希望企业无所不能，但实际不太可能。事情是存在就是合理的，所以社会分工就来了，有些有社会关系的人，他们可能是什么叫混凝土、什么叫钢筋都拎不太清的，但他们有钱、有关系，善于应付各种政府事务，这些人就想办法搞个施工企业的壳，然后用这个壳去投标接业务。另外，还有一些人，他们或许没什么社会关系，上不了台面，变不了阳春白雪，但这些人却对农民工管理有一套，农民工在他们的组织下，栋栋高楼拔地而起，也正是因为他们能力有限，达不到管农民工内行、搞政府关系也内行，怎么办？只能是找个壳，挂靠发展，他们搞他们的资质、招投标，我就交管理费，买活做。还有一部分更厉害的包工头，他们把招投标和生产的活都揽了，找的企业就纯粹提供资质和财务支付。所以，挂靠这么盛行，或许正是因为市场的选择结果，一个愿打一个愿挨，只是目前社会上对这个事都不愿正视罢，法律明禁，纠纷却很多。至于后面的转包和非法分包，笔者个人认为，也是一种实际的市场需求，只是这些经都念歪了，越禁越火。

按理说，施工企业把这些找资质挂靠的老板给收编了，或者这些挂靠的老板自己买个施工企业资质的壳，不就上述违法的事情都没有了吗？其实也没有这么简单，听笔者慢慢道来。

我们都知道，中国有个特殊的工种——农民工。说这个特殊，那是因为他们既是农民，也是工人，媒体也分不清。这些人，在田里干活，那就是农民；洗脚上岸，到城市的建筑工地来，那就是工人。在中国，农民目前是有新农合的保险，很便宜，一年几百。而工人呢，在城市里要交城镇职工社会保险，这个保险不便宜，一年要一万多。

建筑业以前都号称是农民工行业，产业化、职业化程度很低，职工的法律意识也不高，他们要的只是到口袋的收入，至于退休后，他们不管，也管不了，吃饭排在了第一位，因此，这些人，几乎没有人会主动要社保，这是一方面。

另一方面，正因为农民工的社保成本很高，而建筑业，特别是农民工主体的建筑施工，竞争几乎是白热化了，要哪个企业头脑一热，都和这些农民工签合同，除非这个老板是傻子，或者善心很重，否则，我们基本可以保证，这个施工企业肯定会死，因为别人都不保，你保，你成本高，你必须死！

因此，在建筑行业，农民工几乎是不和施工企业发生关系的，他们只和包工头发生关系，包工头和农民工发生关系，包工头在中国也很普遍，但法律上的术语却没有这个字眼。因为包工头可以组织农民工，又可以给施工企业减负，所以他们还是有价值的。

看了以上的分析，您或许对怪胎之怪，有了一定的理解。

要说挂靠、转包、违法分包这些怪胎一无是处，笔者是反对的。

我们都知道，中国的建筑业管理是认企业不认人（注：有些私人老板自己投资项目也狡猾了，认优秀的项目经理不认企业）。那么这些施工企业，他拿着自己的资质，然后把这个资质拿给非常靠谱的、有实力的包工头（挂靠人）去用，那这个有实力的包工头所产生的业绩，都是这个企业所有的。

这些业绩有什么用呢？企业要获取更大的标，就要有业绩，因此，这个业绩可以拿去升企业资质，企业资质是有价值的，在目前，一级企业至少比二级企业值钱得多，这是挂靠第一功。

另外，很多的招标项目，有着明确的业绩要求，这些挂靠的项目，显然是以被挂靠企业的名义签订的，因此他跟别人竞争就多了一些优势。

讲了这么多，笔者当然不是给建筑业的这个怪胎洗白，国家要禁止这些东西，肯定是有其道理的，不然鼓励这些怪胎快速发展岂不是更好，这些怪胎，典型的恶性作用有：

1、法律主体不明。要这些挂靠、转包、或者违法分包的项目出了问题，在法律上是很难做到谁出错谁负责的，因为法律根本就不承认这些非法的挂靠主体，因此当农民工被欠薪，工程出质量问题的时候，这些事都只能找施工企业，而目前的很多施工企业构架是生产空心化的，这就造成了很大的社会隐患。

2、权益主体的利益可能得不到保证。上面说了，对于找到靠谱、有实力的挂靠队伍，施工企业是赚了，但对于找到一个同样是皮包的挂靠人来说，那就危险了，可谓是风险无限大，收益无限小。现在人的命都很值钱，而管理费也就一点点，死个人要陪百把万，包工头可跑路，企业可不行，要赔不了，只能企业关门，负责人坐牢了事。

3、工人利益得不到保障。包工头没有法律主体，无法给这些工人上社保，无法进行企业账户支付。因此一旦挂靠的跑路，这些农民工就没饭吃了，穷则生恶，他们有的去找包工头，有的去找施工企业，有的去找政府。找到最后，即使拿到了辛苦钱，但或许黄花菜也都凉了。

总而言之，挂靠、转包、违法分包大量存在，有不少人漠视法律、极不守法的原因，也却恰恰反应了中国建筑市场的低成本恶性竞争的无序。我们真诚希望，除了住建部，我们的人力社保部门，要为农民工伸张。只有切实地规范建筑业的人工成本，我们的施工企业才会真正地务正业，才会真正的去培养自己稳定的技工队伍，也只有到那时，我们中国的工匠形象才能走向世界！